愚昧

[yijun]

署名为甲的作品，乙声称不是甲的作品，而是另有捉刀人，乙的“证据”是：
1，甲应该没有那么聪明；
2，甲的作品不像乙所想象应该有的样子；

“韩寒与方舟子之骂战”这个事例，是“愚昧”这个概念最好的展示。
1，乙不懂得推断与证据的差别；
2，著作权是依靠作者声明而成立的，只要没有第二个人声称拥有某作品的著作权，既有的署名作者就是不容侵犯的，而甲的著作权受到质疑，只能由主张著作权的第二人提供。
3，最重要的，创意作品的著作权判断问题，“你写不写得出来这个作品”，正好是关于愚昧与聪明这一对范畴的判据。

[yijun]

“你写不写得出来这个作品”，最理想的证据，就是在创作过程中，实时监控并公证。为了在社会场合公正地评定一个人，人们设计了考试制度，就是基于这个理由。
但是，人类社会的创意作品，文学、艺术、科学、思想、...基本上都不可能在考场上获得，这就要求人们有智慧处理这个问题：即使没有考场，也足以判定作品的著作权。

这个问题的情势其实非常简单：
甲拿出一个作品，交给乙，“请问乙同学，你说这个作品是我创作的吗？”
乙所能够给出的回答，本质上依赖于，乙是否具有不低于甲的程度，在这个作品所处的领域里。
客观上，在没有丙声称该作品的作者为丙的情况下，存在两种可能性：
1，如果乙的程度高于或等于甲的程度，那么乙是可以足够理解该作品，并且，通过对甲的其他实时表现，能够判断甲是否有能力作为作品的作者；
2，如果乙的程度低于甲的程度，那么乙对该作品的理解就成为问题，进一步，更加没有能力判断作品的著作权问题，这时，他只能完全地尊重该作品的署名者的主张。

问题是，甲和乙的程度，如何衡量，如何判定？通俗地说，就是谁比谁程度深，谁说了算？
在社会的实际运行中，这个问题是得到了自然的解决的，即所谓同行评议，或历史评价。
但，这是一个非常模糊的程序，没办法，这是这个问题之本性所决定的，我们人类不会有更好的解决办法，如此一来，就留下了灰色的空间，容许一堆愚昧者，在里头挑战比他们聪明的人。
只不过，这仅仅是人类舞台上的插科打诨而已，权且一笑吧。

[yijun]

但是，在这个事例中，愚昧的定义，并不是在于乙是否懂得甲的作品，而是在于，乙对甲的挑战，也就是说，愚昧的定义在于，在私欲与气性的驱动下，无证据地质疑自己所不具备的另外一个人的能力。

[yijun]

用红笔点评一下，韩寒还是缺乏经验，被这种无赖给逼急了。

[quote]方舟子：质疑属学术批评不违法

　　我对他(韩寒)没有恶意，是他的悬赏引起我的兴趣，然后我去看他的文章发现了问题，然后把这些问题拿出来、研究他以前对自己经历的说法，他的爸爸对他的经历的说法，发现里面有互相矛盾的地方。我把它给摆出来，然后作出推理，给出一个结论。
[color=#FF0000]看起来是没有恶意，只是一种莫名的兴奋，能够籍由打倒一个公众传说中的天才与神童而给自己填画光环。[/color]
　　他说我构陷，哪里构陷呢？我并没有捏造，我捏造所有的材料，那才是构陷。
[color=#FF0000]方舟子自己一般不捏造，但很善于转发与传播捏造的信息。另外，捏造所有的材料是构陷，捏造一点一点材料，也是构陷。[/color]
　　他的《书店》，拿出来一看就会发现绝对是一个中年男人观察写的，不可能是一个14岁初二学生写的。
[color=#FF0000]“拿出来一看就会发现绝对是一个中年男人观察写的，不可能是一个14岁初二学生写的。”这就是方舟子的核心证据，其他一切有关文学作品当中的不符合方氏科学的成分，都是围绕这个先验结论呕心沥血找出来的。[/color]
　　《求医》里描写求医的经过，对于墙的回忆，是1970年代医院的情形。1999年的上海大医院是不可能出现那种情况的。对比韩寒最近的博客文章，你读的话，是初中生的文笔，很符合他的身份。我相信最近没人给他代笔了。中央电视台《对话》那个节目，主持人问起说，三重门的书名是怎么一回事，他说，“我忘了。”
[color=#FF0000]方舟子很自信能够分辨初中生的文笔和成年人的文笔，请拿出证据来证明自己有这个能力，先。[/color]
　　如果只是有那么几个漏洞的话，就不需要狡辩，而是可以用其他方式来堵上漏洞。这么多的漏洞，你怎么去堵？最合理的解释就是，文章不是他写的。
[color=#FF0000]值得思考的问题：很多事情，真的不要认为可以给很多人解释清楚。[/color]
　　他有手稿也不能说明问题。这些手稿是非常干净的。根据韩寒的叙述，他写《三重门》，写一页就给同学看，然后就不改了，有这样写长篇小说的吗？
[color=#FF0000]我用电脑之前的文章手稿都干净极了，一气呵成，连错别字都罕见，可惜，电脑令人退化，输入法常常使坏，现在，倒是常常出错别字了。唉，向方舟子那种人的水平，偏了下头。[/color]
　　把媒体都找来，我和他，他把材料都带过来，我来跟他对峙。我也看过韩寒的一些视频资料，看了之后更让我觉得，他的那些作品不是他写的。他对文学是一问三不知的。
[color=#FF0000]方舟子又开始自觉为“文学专家”了，有人觉得奇怪么？[/color]
　　(对韩寒的系列质疑)法院是没法判断的，这属于学术批评、文学批评的范畴，通过打官司、起诉，这往往是一种恼羞成怒的办法，我觉得这是很正常的学术批评、文学批评的范畴，不违法。我也没有主观恶意。
[color=#FF0000]法院没法判断韩寒的文学水平，但是能够判断著作权的归属，方舟子在这里颠倒黑白，不是无知，就是极度的恶意。[/color]
　　早报记者 石剑峰 整理[/quote]
建议，韩寒找个真正好的律师，认真打这个官司。现在最应该做的，是赶紧把方舟子的所有相关网络文字，都做好公证，一个是网页公证，再一个，是网站的身份证明。他找的那个书商路金波，水平差了点，只会笨笨地掐架，不大懂法律。现在他依靠自己的妻子和父亲，实在是有点令人可怜，被方舟子这么个小无赖给逼到这个份上，都扰到自己的至亲了。

[yijun]

这个案子值得深思的地方很多，之一是关于法律。
其实法律的本质，就是假定人群中存在一些明智的人，比其他人都明智的人，他们被赋予一个权力：为人群中有歧见的事情，提供解决方案，然后，国家机器能够保障该方案的执行。

所以，人群的多元化多样化是一个被承认的背景，同时，存在一些人比其他人都明智，也是一个被暗地里承认的公理，只不过，使用诸如“法律专家”之类的马甲，掩护包装了起来。

在这个案子里面，核心的问题就是，著作权的归属，由谁来判定，怎么样来判定。
在西方的知识产权法律形成之前，这个问题一直都是依靠一些约定俗成的“情理”来解决的，然后，基于这些情理，某些明智者们形成了今天的知识产权法律体系。

[yijun]

第二个法律问题，是诽谤罪与学术批判的区别。
诽谤罪有4个客观要件，其中两个属于诽谤罪有，而学术批判无；两个属于诽谤罪与学术批判皆有的。
1，捏造事实。所谓“拿起来一看...就不是”是捏造的本质，只不过，用种种似是而非的，不足以构成代笔的决定性判据的细节推断，来粉饰这种捏造，使得看起来像，学术批判。
2，散布捏造的事实，这是显然的。
以上两者，诽谤罪有，学术批判无。
3，针对特定人，4，造成他人人格、名誉严重受损。这两者学术批判有或者可能有。

诽谤罪的主观要件，是明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果的发生。这点，需要法官自由心证。如果我是法官，轻易能够看到方舟子的心态，如他自己所言，要把韩拉下神坛，免得青少年学他那样不老实上学。这个说法所掩盖着的真实目的，就是踩个名人，自己上去。

所以，韩如果主张刑事诉讼，告方诽谤罪，是可行的，至于能否判下来，取决于法官对于方的主观恶意的心证。

[yijun]

总算有法律界的人士出来说话了。

[quote]全国闻名的重庆李庄案的辩护团大律师陈有西就韩寒诉方舟子事件答《新京报》记者问

采访人：刘雅婧（新京报文化记者）
受访人：陈有西（中华全国律师协会宪法人权委员会副主任
中华全国律师协会知识产权委员会委员）

记者：方韩之战让大家开始关心舆论批评的底线伦理，从专业角度，您认为应该遵循什么样的批评底线？对于文艺作品、艺术创作的批评，如何展开才是不违背底线的。
陈有西：对韩寒起诉方舟子，我认为是很正常的。不用过度解读，不会影响到舆论监督的底线问题。任何人都可以批评和质疑别人，但是这种质疑应当是建设性的，有依据的，甚至应当是善意的。不能无端怀疑，没有把握就在网上大肆传播造成倾向性影响。方舟子对韩寒的质疑，不属于文艺批评，也不是文艺理论的百家争鸣问题，更同学术批评无关。而是对韩寒的基本人格的一种否定。不是说他的《三重门》写得好不好，属于什么流派，水平差不差，而是说根本不是他写的，是枪手的作品。这对于韩寒来说，就是一种毁灭性的诽谤。如果这个作品真是枪手的，韩寒就只能默认；从此他的文学形象和人格形象都将一落千丈；他现在选择走上法庭，通过公开审判公布他的手稿，证明他的原创性，是依法在维护自己的名誉权和人格权。因此，不能把依法维权，说成是扼杀舆论批评。中国虽然还没有《新闻法》，但是民法中保护人格权名誉权的法律规范已经是完备的。
记者：现在舆论大多将矛头指向"有罪推定"，从专业角度来看，什么是有罪推定，方舟子要求韩寒证实文章是自己写的，这一行为是否相符。
陈有西：这里很多读者有一个法律概念上的误解，把民事侵权和刑事违法搞混了。韩寒提起的是民事上的名誉权诉讼，没有控告方舟子刑事犯罪。诽谤罪确实也是可以自诉的。但韩寒选择的还只是追究其民事责任，即停止侵害、恢复名誉，赔偿十万元名誉和财产损失。中国法律对于诽谤行为，有三种救济渠道。一是民事的，《民法通则》第101条规定：“禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则，若干问题的意见试行)》第140条：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”二是治安处罚，《治安处罚法》第四十二条　有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(二)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；三是刑事追究，刑法有“诽谤罪”，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。所谓“捏造事实”，就是无中生有，凭空制造虚假的事实。诽谤除捏造事实外还要将该捏造的事实进行散播，散播包括使用口头方法和书面方法。捏造事实的行为与散播行为必须同时具备才构成本罪。可以判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。民事诉讼谁主张谁举证，所以韩寒要证明方进行了捏造诽谤，方要证明自己没有捏造诽谤。其关键都是证据，而不是推理。

记者：国外有没有关于因批评文艺作品、艺术创作而涉“诽谤罪”的判例？请简单例举一二。
陈有西：根据韩寒的经纪人的公告，是因为在2012年1月19日至28日期间，方舟子在微博账户上连续发表、评论和转发文章，明确指出韩寒作品“找人代笔”“包装”，“造成对韩寒名誉权和财产权利的严重侵犯”。韩寒将在上海提起诉讼，“要求公开更正、道歉”，赔偿经济损失10万元。因此，这不是一个刑事“诽谤罪案”，只是一个民事上的名誉侵权案。这不用找国外判例，中国就很多。走刑事控告还是民事自诉，一看后果严重程度，二看原告自由选择渠道。因为诽谤刑事也是自诉案，不告不理。韩寒选择的是民事侵权索赔。
记者：您认为，走上法律程序之后，最终结果可能是怎样？
陈有西：从现有证据看，韩如果拿出了手稿，而方只是凭他的分析推理，又没有办法证明这些手稿是假的，那么他必输无疑。而不是他自己说的，在上海就打不赢，好象在北京就会赢。他也太小看中国法院了。如果是刑事自诉控告，韩寒就相当于公诉人，要证明方进行了捏造诽谤，并造成了严重后果就行。而方则要证明他的质疑都是有证据的，没有捏造和贬低韩的人格。双方都有举证义务，最后由法庭来判断。现在一些人物在网上整天骂人，越来越肆无忌惮，选择一些案件进行诉讼是有必要的，可以正视听，明真相。用法律来梳理社会评价标准。让一些骂人英雄知道中国是已经有一些法律规范的，这是一种社会进步而非抑制批评。 [/quote]
其实如果把工作做细了，韩是可以刑事自诉控告的，如果找陈有西做律师，就有可能做到。